自由的伦理重新思考自然法——读罗斯巴德《自由的伦理》

来自我的博客Not Quite the Lawyer （欢迎订阅）

1、

《自由的伦理》给我的第一点启发是：原来，自然法观念并不一定要以相信上帝的存在为前提。

我第一次认真地接触自然法观念，是在CUHK一位英国教授讲普通法的历史传统。当时，阅读材料中很重要的一篇，是罗素勋爵（Lord Conrad Russell）的遗作，see Russell (2004)。詹姆斯一世在统一英格兰和苏格兰之后，曾试图废除英格兰的法官法传统，在统一之后的不列颠实施苏格兰的制定法制度。爱德华·科克爵士（Sir Edward Coke）反对国王的做法。关于英格兰普通法传统的合法性，科克爵士的论述是：英格兰法的权威最终来源于上帝的恩赐——自然法。自然法是英格兰法的一部分，早在上帝创世纪的时候，自然法就已被融入人们的心中。自然法是永恒的、不可改变的。法官通过司法过程、通过长期专业训练中形成的“拟制的理性”，去发现自然法，成为连接自然法与世俗法的桥梁。试想，如果不搬出上帝，科克爵士又有什么站得住脚的理由，能够对抗在政治上强势的国王呢？

于是，在我的观念里，自然法总是要和上帝、宗教绑在一起的。它高于世俗法，因此也就与世俗相对立。自然法有高于实在法的权威，背后实际上是永恒的上帝的权威。尽管上帝的存在不依赖于你我相信与否，可是，如何让不相信上帝的人相信自然法的存在呢？如何让那些骄傲的法律人谦卑起来，认识到实在法以外还有更高位阶的自然法？说得现实一些，在中国这片信仰贫瘠的土地，你见过几篇认真对待自然法的著作？

罗斯巴德在《自由的伦理》开篇，就阐述他的自然法观念，并不依赖人对上帝的信仰。自然法得以存在，是因为人们通过自身的理性，探求人的本性（man's nature）。善与恶的界限，取决于什么追求能满足或者压抑人的本性。为回答这一问题而作的研究，就是自然法的理论，甚至罗氏说自然法可以被看作“科学”。罗氏并不涉及上帝是否存在的问题。无论有无上帝，自然法问题都是有意义的——这会让更多的人认真对待并重新思考“自然法”。

罗斯巴德的自然法观念的核心，是人的财产权利。人自由地占有、使用、收益和处分他的财产，不受外界干涉，就是罗氏的自由意志主义（libertarianism）。在本书的第二部分，罗斯巴德居然用政治哲学理论——自由意志主义，演绎推导人类社会的具体制度应该怎样构建。从财产权、到合同交易、再到犯罪与刑罚，罗氏用他的政治哲学，检验了传统法律制度涵盖的所有范围。我此前接触的用自然法理论映射实在法的例子，无非是法哲学层面（如科克爵士），或是人权保护（宪法、国际法）的层面。罗氏这种无所不包的尝试，在我看来，是很大胆的。

2、

自由意志主义（libertarianism）和功利主义（utilitarianism）在公共政策上的看法，经常是一致的。譬如，二者都会注重保护财产权，都会警惕***的干预。当代很多重要的功利主义者也深受自由意志主义的影响（例如，《纽约客》曾评价Richard Posner同时具有这两种思想倾向，see MacMarquhar (2001)）。在很多根本问题上，功利主义和自由意志主义却又是格格不入的。功利主义者往往会像经济学者那样，声称自己是科学的、价值中性的。而自由意志主义本身就是一种政治哲学，有着鲜明的伦理学基础，善与恶的价值应该是客观的。

站在功利主义者的立场上，既然强调“价值中性”，那么在回应自由意志主义时，就应不着急评价他的伦理学假设是真是伪。我在下面的讨论中，将尝试证明：罗氏理论的一个缺陷，是自然法理论在解决具体法律问题时有着天然的局限性。

罗斯巴德在这本书的第二部分，讨论为了实现他的财产理论、自由理论，各种法律制度（财产法、合同法、刑法等等）应该如何构造。这种论证模式是典型的规范推理（normative reasoning），即从一个抽象的、伦理学命题出发，通过演绎方法得出关于具体制度的结论。罗氏通过规范推理试图达到，每一个具体制度都尽量符合他的伦理学假设，最终使实在法符合自然法观念。

但是，法律制度要符合人的自然本性。这充其量只是一个抽象的伦理学命题。用一个命题去演绎整个法律制度，就需要在规范推理中加入许多隐含的前提假设（implicit assumptions）。这些前提假设往往并不明显，作者用狡猾的语言，自觉或不自觉地把逻辑中的断层盖住。需要警惕的是，作者讨论的法律制度越具体，他掺入的这种假设就越多。每一步推理貌似成立。但是，当读者把作者最终的结论（论证的终点）和最初的伦理学命题（论证的起点）对比时，就会产生疑问：前者真的是最符合后者的制度安排吗？所以，罗斯巴德用一个抽象命题建构非常具体的法律制度，是非常大胆的尝试——但这个尝试在逻辑上未必是成功的。

例如，罗氏从人类的自然本性出发，认为：人对其人身和劳动具有财产权利，其次，它还拥有首先由他开发利用的土地，以及自愿交换得来的财产。这个关于自由和财产的原则不妨说是成立的。但是，罗氏据此继续讨论财产法上的“善意取得”制度，就很难服人了。A的财产被B盗窃，C在不知情的情况下，从B处以合理价格购得该财产。此时，到底是A还是C拥有此物的财产权？按照罗氏的财产理论，A是原来的财产所有者，C通过自愿有偿的交易得到这个财产，都有获得财产权的道理。罗氏对这个问题的答案是：C能否取得财产权，取决于能否找到A或者他的继承人。但是，在我看来，这样的解决方法是武断的、随意的、想当然的。因为罗氏用他的正义观念，并没有提出其他的原则，帮助解决这里的产权冲突问题。例如：“原始财产权高于交换得来的财产权”，或者“即使不知情并支付合理对价，也不能从强盗手里获得财产权”等等——这些原则作为前提假设，隐含在罗氏规范论证中，是抽象伦理没办法直接面对的具体问题。试问，A的原始财产权和C通过交易获得的财产，哪个更符合人类的“自然本性”？自然法很难回答这样的问题，而罗氏却当作问题已有了现成的答案，暗用在自己的论证中。

又如在刑法领域，罗斯巴德强调“同态复仇”加“双倍赔偿”。罗氏的理由是：受害者受到的伤害除了被侵害的财产权，还有由此产生的精神焦虑等心理上的伤害。这个理由是站得住脚的。但是为什么理想的赔偿正好是“双倍”？罗氏似乎并不反对双倍以上更多的赔偿，那么，受害者的心理伤害至少是财产伤害的一倍吗？我认为这个前提假设同样是武断的。强迫施加伤害的一方“过度赔偿”受害者，这样符合人类的“自然本性”吗？正如罗斯巴德在书中承认的，比例原则（proportionality）、罪刑如何相适应，讨论这种问题本来就不是自然法学者的强项。

也许，罗斯巴德的野心应该小一些：承认自然法在讨论具体问题时的局限性，而不是把一些伦理学回答不了的问题当作前提假设，想当然地用在自己的讨论中。尽管自然法提出的一些法律原则是正确的，但是用一个简单抽象的伦理命题，演绎复杂具体的法律制度——自然法的这个尝试失败了。

3、

除了自然法理论天然的局限性，罗斯巴德在构建具体法律制度时的另一个错误，是他对功利主义的误解与轻视。

罗氏在讨论罪刑适应（proportionality）时，认为“威慑”（deterrence）不应该是刑罚的目标。他认为，如果“威慑”作为标准，刑罚就会成为非正义的。他的逻辑是这样的：考虑大多数人的内心，对谋杀的反对要远远大于对小偷小摸的反对。所以，如果刑罚的目的是威慑的话，那么威慑小偷小摸就需要比威慑谋杀更为严酷的刑罚，因为刑罚的威慑作用与人内心的反对是互补的。也就是说，如果以威慑为目的，小偷小摸可能会处以死刑，而谋杀者可能监禁几个月就行了。这样的刑罚肯定不符合人们的伦理标准。此外，罗氏说，如果威慑是刑罚的唯一目的，那么，处死一个明知是无辜的人就是也没什么不可以的了。罗氏还可以举出貌似更强的理由反对“威慑论”：如果威慑是刑罚的目的，那么对所有犯罪者处以极刑，就达到最高的威慑效果。

功利主义者的著作对罗斯巴德这种归谬推理（reductio ad absurdum），都已有所回应。罗氏首先忽略了一个重要的问题：人们内心对犯罪行为的反对（built-in inner objection）到底是独立于刑罚就存在的，还仅仅是已有的刑罚的威慑效果。如果刑罚的威慑是“因”，人们内心对自己犯罪行为的控制是“果”，则罗氏的归谬就是不成立的。再深究一点，罗氏其实相信：道德、伦理（或者宗教）对人的行为的约束作用是明显的、直接的，因此不依赖刑罚等法律手段来威慑犯罪。功利主义者对这一前提假设也有回应，see Posner (1998)。

其次，功利主义者并不认为威慑是刑罚的唯一目的（尽管是主要的目的）。从成本-收益分析的角度，“威慑”实际上是事前效率，而刑罚同样有事后效率的问题。在执行刑事政策时，功利主义者会权衡事前效率与事后效率。如果明知（甚至不明知）一个人无辜而将其处死，即刑罚实施中出现“假阳性”（false positive），那么事后效率的损失不足以弥补事前效率的增加。事实上，这也就是为什么在刑事司法制度中，要求陪审团作出有罪裁决必须全体一致。功利主义者认为，边际上作比较，处死一个无辜者所付出的代价要比放走一个漏网之鱼更高。

同样是考虑边际效益，对所有犯罪都处以同样的重刑，并不是理想的威慑手段。如果绑架犯罪和绑架并“撕票”都会处以死刑，那么，这种刑罚其实就是在鼓励绑架者“撕票”。这也是功利主义者已经讨论过的，see Becker (1968)。

读完《自由的伦理》的第二部分，一个总体的感觉是：当财产权发生纠纷，罗斯巴德的自然法过分重视事后恢复原状（restitution）的救济手段——物归原主，以眼还眼。但是，功利主义者会考虑：如何在事前通过制度防止财产权的纠纷。物尽其用的需要当然符合人的“自然本性”，但是理性自私、人在有利可图时就会出现机会主义行为、规则的执行需要成本——这些难道就不是人的“自然本性”？罗斯巴德的自然法对人性的假设也许过于狭窄，或许自然法理论和方法本身就容不下更复杂的人性假设——这是尝试用自然法建构法律制度时的又一障碍。

4、

在看到自然法的局限之后，《自由的伦理》迫使我思考自然法的意义到底在哪里。如前所述，自然法之所以高于实在法，它的权威来源于人自身的理性，而不在于政治，不在于宗教（我宁愿相信）。我们不能指望从自然法演绎出整个法律制度，也不能指望自然法观念对具体的制度安排有多大帮助，但是，自然法观念提醒人们认真对待自己的自然本性，用自己的理性去检验国家的实在法。除了遵从，人们还可以反省法律制度。“恶法不是法”，当法律违背了人类理性，法律自身的道德合法性就是需要检验的了。

自然法告诉我们：在法条、判例以外，我们至少承认存在一个更高、更抽象的标准，人可以用它评价甚至改变实在法。在罗斯巴德那里，这个标准是意志自由主义。同时，这个标准的名字可以叫作正义，可以叫作“自然法”，也可以是人类理性任何有意义的探求——“功利主义”又何尝不是呢？

2009-7-13

REFERNCES

Gary Becker "Crime and Punishment: An Economic Approach" 76 Journal of Political Economy 169 (1968)

Larissa MacFarquhar Profiles "The Bench Burner" The New Yorker December 10 2001. p. 78

Richard Posner Economic Analysis of Law (5th ed.) Aspen Law & Business 1998

Richard Posner "The Problematics of Moral and Legal Theory" 111 Havard Law Review 1637 (1998)

Murray N. Rothbard The Ethics of Liberty New York University Press New York and London 2002

Conrad Russell "Topsy and the King: the English Common Law King James VI and I and the Union of the Crowns" Public Law 336 (Summer 2005)

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