法学方法论与德沃金《读书笔记》

一．德沃金法学方法论概述

作者在序言中提到，此书仅涉及德沃金法律思想体系之法律解释学的范畴，德沃金的法律解释学的前提或者说核心便是“作为完整性的法律”或者“建构性的法律解释”，这个思想的主旨便是认为法律是一个封闭的完美体系，这个体系下的法官不能有所谓“强意义上的裁量权”，法律权利是预存在这个体系中的，即便是没有通过明确的法律规则，也会通过包含在法律体系中的法律原则体现出来。由此德沃金反对两种司法模式，称其为“民权的两大敌人”：一种是美国司法过程中颇具市场的现实主义法学派所信奉的实利主义，将法律降格为社会政策，无权利无法律，有的只是社会福利，如司法过程中的“社会学方法”（卡多佐），以及法经济学派所秉承的“社会财富最大化”的司法目标，德氏称其为“向前看的工具性策略”。另一种则是法律实证主义者如哈特等人奉为圭臬“约法主义”（因袭主义），是“向后看的事实报告”。这种法律解释的方法严格按照法条办事。在遇到法条没有规定到的疑难案件（Hard case）时，法官只有依靠自由裁量，主观造法来裁断当下案件。在德沃金看来，这会使得法官造法并回溯使用，破坏法的可预测性与安定性。由此其所提出的“作为完整性的法律”体系下，要求法律严格依法办事，即使没有明确的成文规定（规则）的情况下，这个法律体系中已然包含了解决案件的原则，法官所需的只是按照一定的方法去发现此原则并适用到当下案件中去而已。并不存在法官造法的空间和必要。换言之，德沃金认为，法律——至少美国当下的法律体系已经完美无缺，没有漏洞。这种无漏洞的法律体系乃是对民权的最大保障，在此意义上，有人认为德沃金属于实证法学派。然而德氏所提出的这些解决疑难案件的原则其实都是从最先相似案例中所导出的道德原则，况且这些道德原则有可能优先规则适用，如著名的Elmar遗产案中，法官依据“任何人不得从其错误行为中获利”原则，推翻了法律规则的规定——这似乎又是一种在法之外依靠一个准则来度量法——这是标准的自然法的调调，所以德沃金又被看成是新自然法学派的一员。其实对于德沃金的这种无漏洞权利保障之理想，哈特和拉伦兹等人早就提出过批评，道理也很简单：人非圣贤，立法者也是人，不可能一览无余的规定过去现在的一切案件都可以适用的法律。德沃金所代表的理想一派也被讥为“芝麻开门派”，哈特倒是客气些，称德沃金是法律的“最高贵的梦想者”

作为整体的法律需要附之一种法学解释方法来说通，否则德氏的这个法律帝国也只能是建立在沙滩上的乌托邦。若连我等初入法学之门的人皆可以说三道四，德沃金岂不太丧颜面？下面再谈谈德沃金的释法策略——“原则立法论”。

原则立法论的大致原理是，如果法官找不到法律规则来决断一个疑难案例，则需要引入一个道德立场，以此来决断当下案件，但是这个道德立场可不是随便引入的，法官需要先用这个道德立场去解释过去的一切相似案例来证明其立场是早就包含在法的体系中的价值——这一点也是原则立法论区别于约法主义的地方，德沃金眼中的约法主义的法官若遇到此类疑难案件，就会依个人好恶，依靠自由裁量办事，不会顾及这么多。

二

在作者看来，德沃金的这一套方法和大陆法系的法律类推适用并无二致——这是作者在书中第三章引入大陆法系的一系列法学方法和德沃金的释法策略进行比较并得出的结果。首先作者认为类推适用首先要找相似性，而事物相似性的前提乃相似的事物都蕴含了相同的“事物本然之理”，即一种价值判断，在分析了休谟的实然应然之矛盾 、阿奎那一元论的自然倾向说之后，林教授采纳了海德格尔的思想，即一切以人为尺度的价值主观说，事物本然之理的推演最终还是按照人的需要。接下来林教授引入了模拟的哲学方法，模拟分为归属的模拟和比例模拟。归属的模拟就是一类事物中总有一个最高最完善的原型，其他事物只是对它的相似， 比如法律中规定的“人”，是生活中形形***人的概括或抽象。另一种是比例性模拟，则是事物之间道理相同而具有了相似性。体现在法律中就是法律欲规制的目的与具体案件之间的比较，如用刀砍人，用盐酸泼人引起的不法后果都是人受到伤害，那么刀和盐酸都是德国刑法中所称的“武器”，而不必死抠字意，以辞害义，将盐酸排除在武器之外。这是一种目的论的解释方法。接下来作者又引入了类型的方法和抽象的方法做一比较。由于类型和抽象的不好总结、叙述，有兴趣的读者可以翻阅林教授的原书。总体来说，类型是一种开放，不能被定义，而是需要用直观来把握的思维类型。好比看一幅抽象画一样，你不能看出些什么，却总是能感受出它的风格。而抽象的思考方式则像一个个台阶，层面分明。

类型的思考模式在司法立法上的应用很有意义，德国学者考夫曼认为，出发自事物本然之理的思考便是类型的思考方式。出于“事物本然之理”，而将同具这种道理的事物做比较，以达到“同样事物同等对待”——这其实就是司法过程中的类推适用方法，可以适用类推的几个事物便属于一个类型。用类型这种思考方式，可以涵盖一些我们原认为属于法律漏洞的问题——无非是由于类型的模糊性而将法律这张网织的更密一些。但由于人类价值观的冲突，在具体个案中不同的法官总会有不同的选择序位。换言之，设想一个完美的封闭法律体系和唯一正解，只是一个理想而已。

回到“唯一正解”的确定问题上。这是理解德沃金整个法律解释学说的关键，德沃金首先回应了对于唯一正解说的两种挑战，一种是外在怀疑说：并不存在一个像柏拉图说说的那样的形而上的“理念世界”，即不存在一个真理的原形，价值总是多元的，这和上文说的价值主观说相呼应。另外一个挑战就是“内在怀疑说”，即美国司法实践历史中对同一类案件是否有一个一贯以之、延续不变的价值判断？对于外在怀疑论，德沃金构套用了罗尔斯“反思平衡法”的构建理论模式，同时也籍此说明他的思考模式和形而上的自然模式真理观的不同。与罗尔斯所不同的是，这个模式下有三个端点：1）蕴含在前代法官判决中的价值观（体制的价值观）2）该当件案法官的个人价值观3）需要构建的法律原则。第一个端点是固定的，也就是德沃金所说的 “fit”，算是对法官裁量权的限制，关于这个固定点，德沃金有个著名的“环链小说”的比喻——美国的司法实践历史是一个历代法官薪火相传的写作过程。前代法官所写的情节限制后代法官的思路，不可能某人写一个《西游记》的故事，后人续一个《红楼梦》的片段进去。对于这个比喻波斯纳也在其《法理学问题》里提出过批评，指出了其不贴切之处。林教授也在书中举了小说《纯真年代》的例子来质疑这种说法。

这个构建模式的另外两个端点之间则是互为因果，相互决定的。这种真理观也不同于哈贝马斯的“交互理性”——通过形式来决定实质，将真理的浮现建立在相互理解，互为主体的沟通上，而是法官在内心平静、良知开启时依靠慎思的判断获得的价值观，而后依靠这个价值观去推演，构建价值原则。在构建价值原则的过程中，前一个端点只是一个暂时固定的端点，在整个构建过程中，若法官信念不符合构建出的道德原则，这时候如果对于构建理论完成的信心大于信念，则需要回过头去修改信念，反之亦然，如此反复若干次反省，最终达到两端的平衡。此外，“fit”的门槛一直在审查着构建过程，这个门槛起一个限制法官裁量的作用，可以说“fit”对道德原则的形成起最终的决定作用。

但是还存在一个问题，假设构建出的道德原则并非唯一的，而且都能解释的通过去的一切同类案例或者数目相同的案例，那么也会出现不唯一的正解。这种情况，德沃金称之为“tie”。

德沃金最终也没能解开这个结，一方面他以这种事情出现概率微乎其微来为自己辩解，一方面，他在fit 标准之外加进去一个道德性标准，认为在这种情况下应当选取一个道德性最高的答案。这个道德标准加的不明不白，饱受攻击。因为前面说过，价值选择是主观的，此之熊掌，彼之砒霜。所以这个唯一正解到最后也只能成为法官个人的唯一正解。

三

到这里想必读者和笔者一样对于德沃金的法律解释方法有了一个最为粗浅的了解。林教授在书中第四章也对德沃金两点关键性主张做了一个评论：其一就是唯一正解对于德沃金法学思想的重要地位，此唯一正解是原则立法论的基石，如果承认对一个案件有不同的正解，那就意味着一个案件会出现不同的判决，当事人的权利也就不会先存于法律体系中，“作为完整性的法律”体系也会土崩瓦解。但是德沃金最终也没能把这个“正解”扭到客观的轨道上，最终仍旧是靠法官自我的反思平衡，换言之，只要法官能说服自己即可。其二便是德沃金对有漏洞的法律体系之恐惧到了近乎神经质的程度，其实事实远非如此——这个判断基本上也符合我们的常识。德国评价法学派在这个问题上只是进行了一些暧昧的处理方式，指出“司法的一切活动都不能脱离最广义的体制的整体的法价值秩序。”

《德》的第五章作者则以美国司法实践历史为例，以内在怀疑论的视角检视了作为整体的法律设想的不可行，指出司法一直是政治斗争的舞台，而且在一个思想多元的社会里并不存在一个一贯性的司法实践。并且举了美国黑奴和种族歧视的例子来验证自己的观点。 由此来看，美国司法实践历史并非统一的一个价值观一贯一之，有时候甚至是相似案件的结果相互间激烈的冲突。对一个抽象的原则下可能存在多种理解——如同正义，自由这些大词，古今往来，并没有人真正说清楚过，柏林也说过：“人性发展到什么地步，对自由的理解也就到什么程度。”可以说是对这个问题的一个注脚。

作者认为，权利的取得是靠几代人的斗争而获得的。一个新价值观的奠定与发展，并非是占优势地位的统治阶层自发采取的过程，而是弱势群体不断抗争的结果。德沃金的封闭完美的法律体系只能存在于纸上，过分强调法官的释法策略而忽视了法律与社会经济政治状况的联系，权利到头来只能是一张空头支票。比如即使解释的通黑人一贯拥有与白人相同的权利，除了标榜美国司法的优良传统外，并不能真正为曾经受过歧视的黑人真正带来任何东西。还有一点，前面也提及过，就是这个正解如果是法官个人的“唯一正解”，那么诉讼人的权利依旧是飘忽不定，顶多只能使败诉方聊以***罢了。

全书的最后一章，作者对德沃金的“封闭的法律体系”做了一个总评，首先作者指出，德沃金的这种方法是保守主义的，全面禁止法官造法，无疑是关闭了法律和其它社会现象的联系的途径，使得法律依靠外界自我净化的功能不能发挥。由于美国政体的连贯性和历史短暂，立国时将十七八世纪人权、自由思想纳入立国原则的原因，德沃金对于美国司法体制持一种完全信任的态度。但美国也非没有犯过错误，比如黑奴问题、对第三世界国家的侵略等等。所以美国司法的连贯性也只不过是形式上的连贯性，对于正义的认知还是一个艰难而漫长的过程。

禁止法官续造法律的问题，无非是法的安定性和正义相冲突的问题，作者认为一般法官有足够的能力去解决这个问题，法官的裁量权对于一国的法律体系而言是必要的；更为重要的是营造一个大体上正义的环境，在这个大环境下，法官在遇到正义和安定的冲突时会有一个权衡过程，可能为了安定牺牲正义。而后法官可以以一个普通民众的身份加入到反对这项法律的运动中去。在这个大体上正义的环境下，如果出现巨大的不正义，那么不仅仅是法官，一般民众都会投入到反对这个不正义的潮流中去。

德沃金的这种法学态度，一方面过分乐观而导致保守，另一方面对现实中的不正义于事无补。 本书还有一个附录，介绍了哈特的分析法学，也颇值得一读。