法理学《法哲学之旅》

为了能写得出读书笔记，我今天又花了5个小时再理了一下这本书，为了试验我的读书方法，我详细地列了一下要点。当真要开始写的时候，却发现挺难下笔。

此书共分三部分，第一部分是法哲学的历史导读。把在法律进程上的哲学家观点按照历史进程进行了简要提点，描述了法哲学的演变进程。第二部分是老默通读百家后对法律的本质进行的思考，主要是讲述法律的两大价值要素秩序与正义。第三部分说法律的渊源和技术。这部分貌似针对普通法的一些疑问讲解得比较多，读的时候印象不算深。今天这5个小时，仅仅是对第一部分进行了梳理。第二部分等 要写文章或者再有时间再进行回顾吧。

整个法哲学的演变史，按老默的说法就是“通过法律的社会控制所应追求的最高目标”的认识过程，对“法律控制所要达到的确当目标和目的”的繁杂观点的组成。我不知道这里的法律控制的英文原句是什么，但通读全书，我认为更应该理解为法律内在本质。整部法哲学史从形式上更似是自然法的理解、实在法的认识、自然法和实在法冲突的解决这三点展开。

法哲史从柏拉图开始，认为法律具自然原则，而哲人的理性可以把它表达出来，从而不需要实在法。亚里士多德在吸收帕拉图失败的教训下，认为法治比人治好，即使是“人治也是存在规则的人治，智慧人需是立法者”。承认自然法的存在，认为其可变，违背自然法的为不正义的法律。斯多葛派认为存在恒定的自然法则，正义非正义的标准又哲人制定，违反自然法的不应该成为法律。这个阶段原始的法哲学思想萌芽，提出了自然法的定义，奠定了整个西方法哲的基础，后世的讨论莫出于此。

朴素的自然法理论直接影响着中世纪的法哲学思想，其一脉相承地认为存在自然法则，且与神学结合，强调其为上帝法，世俗法违反上帝法的应视为不存在。中世纪的法哲学思想是对自然法则的强调，那么古典自然法哲学就对自然法则进行了全面的阐述。古典自然法则分三个阶段，第一个阶段是格老秀斯、普芬道夫等从人的本质出发，去阐述自然法则的存在必要和内涵，提出国家起源于契约。霍布斯、斯宾诺沙等从财产不可侵犯，每个人都竭尽全力保护自身等阐述自然法则。第二个阶段是洛克、孟德斯鸠等从天赋人权的自然法则出发（其实是霍布斯财产权利不可侵犯的延伸），认为人的自然权利必须得到保护，提出法律就是限制专制和权力的工具，维护自然法则和人的自然权利，通过分权来实行。第三个阶段，自然法则与实在法的结合。美国的三权分立制度的确立，明确用司法权去保护人的自然权利，确立司法审查原则。而卢梭从社会契约论出发，认为议会制定的法具最大权威，代表了人民的公意，与自然法的冲突时，实在法不可侵犯。

随着对自然法则的讨论深入，和对自然法则的拔升，德国的先验主义哲学家认为存在先于物质的经验（理性、意识），不随物质而变化。这些经验构成了自然法则，而在实在法的冲突上，继承卢梭的观点，认为公意的不可侵犯，司法机关无权更改制定法。

自然法哲学家把理性看作是鉴别何谓理想和最完美的法律形式的指导，关注的乃是法律的目的和意图，而不是它的历史和发展过程。他们试图在某些自由和平等的原则的基础上建构一种新的法律秩序，并且宣称这些原则乃是理性和正义的永恒要求。由于改革的激进性，所造成的与实际情况的不相符合，使人们的思想重新回归到历史和传统。加强对法律的历史和传统的强调，进而反对从思辨的角度建立自然法的企图，对形成法律的各种力量的科学研究，已经开始取代对法律的理想性质、意图和社会目标的理性探求。这个时候，历史法学派就走上了历史的舞台。历史学派认为法律植根于民族传统和习惯中，不承认存在自然法则形成的实在法，其主要观点与自然法哲学家相对立。

对自然法则研究的抛弃，使哲学家们重归于法律本身，对法律目的的研究，产生了功利法学派，认为法律的目的应该是增进人的幸福感。而回归法律本身的研究，又进一步产生了分析实证主义，只研究法律本身的逻辑、概念，主张法理学应该和伦理学分离，对正义的探讨是不可知的，通过法律逻辑的推算就能够实现法律的目的。

法律的实证主义，并不仅仅采用法律本身的分析模式，还有社会学的实证模式。这个时候产生了主张法律应该和其他学科联合，而对于自然法则，持这样的观点“正义不能指导法律，而是法律去定义正义。”

利益法学和功利主义对法律目的的强调，使哲学家重新关注法律的价值，从而产生了自然法的复兴和价值取向法理学。

老默在总结以上理论的时候，提倡综合法理学，认为“任何人都不可能根据某个单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。一系列社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及一系列价值判断，都在影响着和决定着立法和司法。”西方人的线性思维决定了，难以从辩证的思维去分析事物的问题，而正是其线性思维，才得以在法哲学的各个方面都达到了最深入。因此，无须对老默的这本书太过苛求，既然为导论，那就把它当做是法哲学的索引，当研究某一个问题的时候，知道过去的人所走的路，才能找出一条更新的路，去达到自己的目的。

法律实证主义和自然法复兴、价值取向法理学读得不太细，还是有很多不明白，想着还有其他东西要做，也没有时间安排再梳理这本书的第二部分，留待将来吧。