法治及其本土资源《法律本土化》

很多人提起法国的时候，总是说，它很像中国，甚至有人称它为欧洲的中国。的确，是的，在浪漫激情的革命方面。中国自清朝开始施行闭关锁国的政策，被西方列强用坚船利炮打开了大门之后，开始醒悟，提出师夷长技以制夷，向西方学习，更有激进者提出要“全盘西化”。在市场经济的建设中，大量地移植西方的法律，《合同法》《物权法》相继制定。但这些法律却没有带来预期的效果，反而产生了许多规避法律的行为。就其原因，作者苏力认为，西方的法律在中国没有社会基础。欧洲大陆各国之所以能够法典化，重要原因之一在其历史久远的罗马法传统和其哲学理性主意倾向，日本法律移植和理性设计的成功范例其实只是一种假象。中国法制之路必须注重利用中国本土法制资源，注重中国传统的文化和实际。并举了“秋菊打官司”这一例子说明，认为，在正式法律和民间法之间，前者应当让位给后者，因为后者更符合当事人的利益，减少交易成本。苏力先生的观点固然有可取之处，但是，就书本的内容理解，本土资源或者民间法似乎更多的是指，中国过去的乡俗。

这是我不赞同苏力先生的地方。在中国当前的生产力水平下，市场经济优于计划经济是不可否认的。而市场经济中，人和物更加广泛和快速的流动，要求有明确的制度规范生产关系。这也是法制的一个重要作用，对人们将来的行为做出确定的，可预期的评价，保持社会稳定。而民间法却有不确定的特点，这无疑不符合中国经济的发展。苏力先生在书中说，发现很多的华人企业的内部管理系统都具有中国古代社会宗法关系的特点。但是，现在很多传统的家族企业都在改制，家族成员只是控股，不再参加企业经营，之前的制度已经不适合现在的经济环境。

而且，我认为，混合在民间法中的还有一些过去的，旧的，与现代社会不相符的社会观念，这是我们需要摒弃的。在书中的另一个例子“被告山杠爷”中，山杠爷侮辱他人，导致别人自杀，他的行为符合民间法，但却是野蛮的和愚昧的，理应收到法律的制裁。这种不可理喻的民间法的存在说明，很有必要，通过引进西方的法律，让人们开阔视野，从更多和更长远，更理性的角度看问题，开放思想。

在此引述林达《一路走来一路读》书中，所提到的密西西比州费城1964年的种族冲突案件解释我的观点。密西西比州是当时美国种族歧视最严重的地区之一，三个民权主义组织的年轻人到该州了解黑人的生活时，被三K党以及其残忍的手段杀害。按照美国当时的法律，这一案件应当由州法院召集当地的居民组成大陪审团审理，但是，该州大部分的居民却是同情三K党的，都对联邦***推行的民权立法心存不满。他们把民权运动看作是联邦***对南方人引以为傲的秩序的破坏。发生在这个小镇的案件引起了全国人民的关注，冲击着他们闭塞的心智。他们发现自己长久生活的地方被全国所关注，长久自以为是的价值观被全国批评，全国人民对死者的追悼和对谋杀行为的愤怒都在潜移默化的改变着当地的人们。最后陪审团判定，大多数被告有罪。

这是具有历史意义的判决，也重申了法制的核心原则：任何人和习惯规则都不能超越于法律之上。

不应该在法律程序之外报仇雪恨，不能够总是要求特事特办，法律是不能图一时痛快而滥用的，为一时之事而不按规则行事，会造成对制度长远的伤害。作为所有人共同契约的制度框架，只能完善，不能砸锅卖铁，因为所有人的长远利益，只有在这个制度的舞台上才能实现。

而苏力先生又认为在制定法和民间法之间冲突的情况下，应该走法律多元这条出路，将体现习惯惯例的所谓民间法上升到与制定法的地位，以“规避”制定法。这显然，不利于社会的文明进程。

最后引用法学家耶林对历史法学派的评论，他认为法的发展必须依赖于国家的立法活动。诉讼程序及实体法的重要修订最终由立法来完成，这是法的本质使然。立法是对于现存利益的一种安排，所以新法要诞生，经常要经过跨世纪的斗争。诸如奴隶农奴制的废除、土地所有、营业、信仰自由等等，莫不经过跨世纪的斗争而始告胜利。耶林指出，历史法学作为一种理论并不危险，但是，这个学派带有极端宿命的色彩，他们认为，政治的准则不能被人所折服，人的最佳选择是无所事事，法通过民族信念缓慢显现出来，他们反对立法、崇尚传统的习惯法。耶林总结说，历史告诉我们，法的诞生与人的降生一样，一般都要伴随着剧烈的阵痛。“为法的诞生而必要的斗争，不是灾祸，而是恩惠。”

苏力先生说：“任何法律制度和司法实践上的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”只是我们有当前的实际问题，也有更长远的实际问题，而在法制建设上，我们的目光是不是应该放的更长远一些呢？