经济公法《学院派的***论著》

读完了Utz Schliesky的《经济公法》，有两个感觉，首先书中充满了浓浓的学院派味道；其二，作者满怀了***的学术理想和对于真理应然世界的热情，在作者看来***理论和经济公法如同水***融，有着不可分割的天然联系。

学院派著作是不可避免的，30岁的时候作者取得了博士学位，36岁的时候获得教授资格，然后在基尔大学任教直到现在，作者才42岁，算是青年教授，能不学院派吗？说他学院派，是因为作者奉行了严格的客观研究态度，将法学作为一个系统的科学，一个逻辑清晰、层次分明的研究对象，然而对于立法者的嬗变和慵懒所造成的体系的扭曲，时时产生困惑和不满，这种德国学者的概念丛林逻辑大厦式的理想主义在散漫、偶然的现实面前表现出的局促不安让人忍俊不禁。举个例子，作者在论述“工商业法”的历史时，追溯到了1811年的工商业警察法律关系法、1845年的普鲁士工商业条例，后者在1900年、1978年修改后成为目前适用的工商条例的前身，然后作者写道“订立工商条例的初衷是制定一个工商法的统一法典，包括后来被称之为经济行政法的所有法律规范”，但是作者很遗憾的看到“该法律部门已经日益被新确立的特别部门法所分解”，作者忧愤地说“立法者并为认真考虑过指定一个经济功法的统一的、体系协调的法典，而是不断地单独立法来调整某一工商业领域，而且并不一定与工商条例保持一致”，作者列举了旅店餐饮业法、手工业法、工作时间法等，最后让工商领域的法律成为一个“法律规定的灌木丛”……我知道作者可能学院派了，但是我认同他的观点。联系我们国家也出现的同样类似的事，譬如毒奶粉事件后专门出台的奶粉法规，我们可以得出这样的规律，无论东西、欧洲还是东亚，事实上，立法者未必是法律专家，或者更为准确地说，大多数根本就不是，立法者都是一叶障目不见泰山的实用主义者，他们习惯性的担心无法可依，并想当然地认为最有效的途径就是一事一法。

***的基本前提和法治的制度背景一直被作为讨论经济法的基础，这一点贯穿于整本书的始终。第一章讲述的是作者提出的划分经济法概念和其内涵的方法，作者认为，“经济法对国家和社会二元关系的跨越和交叉性在于，国家承担了对市场的全面的总体责任，这也是国家对国民经济调控的重要手段”，在讲述历史发展的第二章中，作者接着说“我们现在关于经济公法的理解是以对国家、经济和社会及其相互关系的特定观点为预设前提的”，但是历史上却不尽如此，直到中世纪之后经过了启蒙主义者提倡的个人主义，相应经济学家提倡的“经济自由主义”、“夜警国家”之后，直到发生了国家和市民社会的分化，直到法治***的理念深入人心，作为国家“干预经济”的制度性现象，经济法才出现在法律大家庭中。

作者的写作框架也体现了这一点，本书共分四篇，经济公法——相当于总论，讲了概念、历史、经济宪法、任务目标等；经济行政——讲了经济行政的组织结构（***、公用企业、自治协会、被授权和委托人）以及手段；竞争公法——讨论了招投标、公共采购、反不正当竞争等内容；特别经济行政法——分别涉及工商业法、手工业法、电信法等。第一篇共130余页，有90页都是在探讨经济宪法——由欧共体条约和德国基本法这两份宪法文件构成，第二篇基本上就像是一个宪法的子部门法——行政法的体例，国家被作为研究对象独立于企业和经济活动，从组织法和行为法两个方面深入剖析了国家干预的实施；第三篇虽然听起来是一般的竞争法，但是读下去就发现味道完全不同，因为作者是从国家行为、国家参与竞争的角度论述的，所以没有分析其他竞争法类教科书所研究的垄断、支配地位、相关市场、市场集中度、滥用等，而是分析“竞争是保护自由的手段”、国家出台反垄断法等是因为“国家负有义务来维持和保证行使基本（法）权利的前提条件”、“竞争公法设定国家行为的边界”……想一想，这些完全是宪法问题；第四篇则是通过例证的方法去论述，前一段看我国邮政法改革的文章较多，读第四篇的电信法的时候颇有心有戚戚焉，那就是国家对于一个行业采取垄断经营的合理性基础何在，采取垄断经营的边界又何在?

在我看来，作者也比较迷茫，作为一个学院派，他注意到宪法中没有禁止国家从事竞争性的市场经营活动（就像我国宪法第七条也肯定国有经济的主导地位），所以中国电信、中国石化、中国铁路、中国邮政就都是合宪的、合法的，然而随着科学和经济理论的发展，国家要逐步推出与民争利的市场凭自身力量即可完善的领域，这种思潮和执政理念又让作者感到踟蹰。作为一个德国学者，由于德国宪法没有像我国宪法一样对选择何种经济制度作出明确的界定，像其他德国学者一样，作者沾沾自喜于他们的宪法保留了“基本法的经济政策中立性原则”，也就是说社会市场经济只是德国人在宪法框架内作的一种不违反宪法的选择，但显然宪法的葫芦里卖的药还有很多种呢……。然而，由于欧盟法优先于德国宪法适用，而欧盟法却一锤定音的确定了自由竞争的开放市场经济原则，所以德国的电信业等传统垄断行业迫于压力进行广泛的改革，那么国家垄断经营的边界如何界定?作者在本节探讨了股权分散（私有化）、设立许可、许可考虑的因素、普遍服务、收费许可等问题，多方位、多角度的进行了分析，颇有借鉴的目的。