漂移的证据法《比较法视野下的英美证据法的特征以及变迁》

一、 导 言

《飘移的证据法》是美国法律文库系列译著之一。该书的作者米尔建•R•达马斯卡教授，出生于前南斯拉夫，现任耶鲁大学斯特林讲座法律教授，主要代表作有《司法和国家权力的多种面孔》、《飘移的证据法》、《比较法》等等。研究领域主要有：刑法与刑事司法、证据学、社会主义法律制度以及比较法。达马斯卡教授是一个游走于两大法系之间的出色的比较法学者，此书便是以比较法的视野下审视英美证据法的特征以及变迁，以描述和解释的方法，以坚实、慎密的逻辑揭开英美证据法独特而神秘的面纱。本文的目的在于从纷繁复杂的文字叙述中理清和归纳作者的论证思路和逻辑脉络，摘择出一些精妙的论述语言，以及在此基础上总结自己在阅读过程中的思考和心得体会。

按照译者何家弘教授在序言上的话说：“拿到该书后，我很想知道证据法是如何飘移的。”笔者亦然，带着这个问题，开始穿梭在英美著作特有的晦涩绕口、而又浅入深出的语言叙述中，艰难的前行着。然而，当你稍微有所获知，有所感悟之时，犹如前方明灯闪烁，光影流连，一路前行并没有预先所想的那样枯燥乏味，甚至可以沉浸其中，乐而忘返。在导言中，作者提到，英美法中律师在法庭上高超的诉辩技巧的形象已是深入人们的观念中，这一现象也是英美法律所独有的。作者说“至少在法律界，这种天生为戏剧提供潜在素材并且富有戏剧性变化的证明程序，在普通法系之外的法律程序中是绝难找到完全相同之物的。” 那么，为什么英美法具有与大陆法系所完全不同的独特魅力？也即英美证据法的独有的特征是什么？这些特征是如何形成的？这些特征又是如何变化和发展的？这三个问题构筑成了本书所探讨的核心。为此，在导言中作者首先介绍了两种解释英美证据法独特魅力原因的理论——“陪审团制度的产物”和“对抗制诉讼的产物”。作者认为这两种理论仅是考察角度不同而得出的两种结论，从事实认定的证明活动而言，“其竞争性的特征可以归于对抗制诉讼制度。”从证据的排除规则角度而言，“则陪审团审判似乎更为恰当的解释。”（P3）但在作者看来，这两种解释的理论路径是经常是交织在一起的，而非相互独立的。“因为历史的方法（事实认定规则的产生、发展以及原因）和考察路线（侧重那些原因是事实认定规则正当性的原因）这两种方式往往是紧密联系的。”以这个观点为逻辑前提，作者提出了本书的观点，英美法证据之独特性是基于三大制度性环境的因素而形成的：“审判法院的特殊结构、诉讼程序的集中、诉讼当事人及其律师在法律程序中的显著作用。”(P4)这三个制度性因素构成了英美证据法的三大支柱，缺少任何一个支柱，“那么独特的普通法系证据法则和惯例就需要一个新的解释框架来维系——其实是挽救其生命力。”(P4)本书的章节结构的安排均是围绕这三大支柱而展开的，大致如下：第一章归纳英美证据法的特征；第二章至第四章则是对三大支柱的逐一分析和考察，论证这三个制度性因素对形成这些特征的重要影响；第五章讨论的是体制环境的变迁对英美证据法的影响；第六章则总结作者的论述，并对未来英美证据法的发展进行思考和展望

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二、英美证据法的特征

在第一章中，作者以一个比较法学者的眼光，从大陆法系的角度来观察英美证据法，得出英美法的三个典型特征：证据规则的复杂性、对事实认定者所闻所见的证据材料进行预先的筛选（预防性取向）以及对证据分析进行架构的渴望（规范证据分析的架构）。以下分开阐释：

对于证据规则的复杂性特征而言，首先，显而易见的是成文证据法规则繁多以及大量的有关证据问题的判例法的存在。然而在判例日益在大陆法系国家中受重视，其间关乎证据问题的判例数量也是非常之多，因此作者又认为在证据规则数量的比较上两大法系的差别已经日益缩小。但是这种表面上的差异性对于两大法系证据法的那些显著性差别便显的黯然失色了。其次，证据规则的有序性程度较低也是造成证据规则复杂性的原因之一。与大陆法系整齐有序的证据规则以及对关联证据问题的判例的系统整理相比，英美证据法虽然有着统一的法典化趋势，但是在这种跨文化的比较中，两者的差异还是显著的。再次，证据规则的技术性特征使得普通人在没有律师的帮助下很难进行司法活动，因为它不仅区别与一般的生活经验，而且还有其内在的形式逻辑体系。这一点，亦是证据规则在外界看来如此复杂的主要原因。

对于预防性取向而言，人们普遍认为大量的证据排除规则是英美法系的显著特征。然而作者认为这种观点其实有被夸大的成分。“因为排除规则只有一小部分真正是英美法系所特有的。”(P16)事实上大陆法系也存在着一系列证据排除规则，与英美证据法的部分规则相似。如为追求法的其他价值而排除一些与事实有关的有证明力的信息（证人特免权就是典型的例子）；又如对非法获取的证据进行排除也不是英美法独有的规则。与大陆法系鲜明不同的证据规则也占据相当的成份，如因关联系小或证明力小而排除某一证据的采纳的规则、基于证据的证明力会被过高评价或其损害性超出其证明价值而排除的规则（传闻证据规则）；品格证据，附带恶行的证据或者以某人以往生活中相似信息的证据进行排除的规则。对于品格证据而言，大陆法系同样意识到采纳这种证据的危险性，“人们普遍认为：不应当仅仅因为被告人有犯罪前科或实施了附带恶行就认定被告人实施了当前所指控的犯罪行为；或者在民事案件中，仅仅因为某人在过去曾经疏忽大意就在当前的审判中认定其有可能再犯相同的过错。但是，大陆法系的证据理论只注重某人在过去的信息是否具有证明价值：如果有证明价值，那么其可以也应该被采纳。大陆法系的主流思想中所缺少的是这样的考虑，即某些有关个人习性的信息纵然具有一些证明价值，但是其可能会被赋予超出其本身价值的证明价值，或者其会导致对一方诉讼当事人的不公正的偏见。”(P22)

在对规范证据分析的架构方面。作者通过对证据规则与证据评价之间的关系的分析基础上，来反驳这样一种观点——“普通法程序通常被视为自由评价证据的城堡”(P23)，得出证据规则实质上也是事实认定者在评价证据时的一种限制规则的结论。作者举例说明，如补强证据规则下，对某些证据的证明力不得单独作为认定事实的依据，必须还有其他关联证据一起证明，这实质就是对自由评价证据的一种限制；再如部分可采性规则，法律经常规定某一证据只能用来证明人的可信性而不能用来证明其他事实，或者只能用来证据某一陈述的存在而不能证明该陈述的真实性，这显然也包含了对证据分析进行控制的意图；排除规则更是能体现这一点，即使事实认定者知悉了某一证据内容，但法律明确规定其必须忽略该证据内容。“诉讼制度为了执行其证据排除政策，已经默默地包含了一些证明力规则，即将不具有可才行的证据的证明力规定为零。诚然，这些有关证明力的隐性规则的法律渊源通常只是法官对陪审团的指示，既不是成文法，也不是上诉法院的判决意见。……但是，他们仍然是法律制度事实认定者处理证据信息的自由加以限制的工具。”

大陆法系中的自由证明原则，是在强烈反对教会法的法定证明制度的基础上发展起来的，对于自由证明原则比较成熟的观点认为，“自由证明被认为是只将事实认定者从有关证据分析的法律规则中解放出来，但它不再意味着司法者获得了无视关于有效推定之超法律教条的许可证。”也就是说，在大陆法系国家中，虽然立法明文规定自由证明原则，但是自由证明原则不是绝对的，也仍然存在着限制。因为大陆法系法官依据自由心证认定案件事实，必须在判决书中公开其心证的理由，作者写到：“大陆法系的审判法官需要以书面意见说明其认定事实的理由。上级法院对这种书面意见的监督就形成了有关下级法院认定事实之证据基础是否恰当的权威性评述。尽管大多数法律规则都拒绝承认这些评述具有法律规范的约束力，但事实上，这些评述中所包含的标准都得到了遵守。毫无疑问，判决可能会被上级法院撤销的顾虑对一审法官分析证据价值的自由起到了一定的限制作用。……值得注意的是，上诉法院就证据问题做出的宣告并不表明其具有对事实认定者的推论过程进行干涉的直接意图。至少在表面上看，这些宣告只是对一审法院用论据支持其认定结论之努力的一种回应，因此，这些宣告可以被理解为用来证明结果之正当性的惯例，而不是必须在审判过程中遵守的指示。”(P30)这种非正式的潜在的规则，对于自由证明原则而言，其影响力和程度远没有英美法那般广泛。

另外，在大陆法系国家中还存在着一些以指导法官如何对待证据的管理手段。如对违反证据采集的法律条款而收集的证据，作为一种制裁——会导致该项证据内容被排除。但是与英美证据法中的非法证据排除规则相比，在决定是否排除的时候，缺少强制性。因为“大陆法系的法官会考察采纳被玷污的该证据是否会给司法带来不好的名声，或者会在非法证据的负面影响与打击发最的社会利益进行权衡。”(P32)显然，从这一角度看，大陆法系国家的自由证明原则在证据评价上具有不可估量的作用。这与英美法的做法有显著的区别。

三、英美证据法的特征的成因

在集合大量论据的论证以及比较分析得出英美证据法的三大特征之后，作者的视角转向了这些特征形成的原因，也即导言里所述的三大支柱——事实和法律的分开审理、审判的集中化审理、以及对抗制的诉讼结构。这三个成因是原本使作者原以为一篇论文即可讨论完成的事情演变成了洋洋洒洒的鸿篇巨制，足见作者在此部分的用心良苦。

（一）原型审判法庭

原型审判法庭，应指二元化法庭，即事实的审理与法律的适用分别由不同的人裁判。其中，事实的认定由非专业的陪审团进行。英美证据法的独特性与其审判结构息息相关，正是因为陪审团制度的存在，使得英美审判制度的设计与大陆法系截然不同。但是作者认为，陪审团制度的本身是不需要专门的证据法。并且以陪审制度的发展来论证这一点.(P35-37)只有在审判分割为专业与非专业之时，“技术性的证据法才有了存在的空间”。英美法的这种审判的分野是建立在法官官僚化的基础之上的，并在这时，上述英美证据法的诸多特征便开始成形了。因此，作者在论证的角度上与传统的观点有所不同，以事实认定者的“非专业”的“群体”性特征为切入点，通过心理学以及对传统观点的反驳来论证这种“非专业性”和“群体性”对形成独特的英美证据法规则的影响。作者从三个角度对非专业的陪审团进行考察：

第一，从非专业裁判者个人的非专业性来考察。对于非专业者存在的智识欠缺弊端，传统的观点做出如下解释：由非专业的裁判者来认定事实，体现了司法对民主参与的价值追求。对这一价值的追求可以使人们容忍事实认定者本身的能力欠缺或情感因素的介入，即使这一缺陷被映射在他们所作出的事实裁决当中。为了防止这种缺陷，大量的证据规则应运而生，其目的在于辅助这些非专业的认定者能够做出更为合理的裁决。但是，作者认为，以此为基础的理论仅能适用很狭小的范围。因为很多规则并不仅仅只是针对非专业的陪审团。如传闻证据、品格或前科证据、科技证据等而言，法官和陪审团同样面临着裁决的困惑。对非专业者存在的心理活动的缺陷也是排除规则存在主要依据，如防止一方利用陪审团情感因素提交“血腥证据”，从而影响事实的裁决。但是作者又认为，对陪审团的心理活动的理论假定是前后矛盾的。如在部分可采性规则下，某一证据的证明力仅限于某一方面，“要避免该信息的波纹效应对形成确信产生更大的证明作用，其先决条件是有不同寻常的自制力和理智的谨慎。”(P44)又如对陪审团大量的指示也是以他们有杰出的机能和成熟的情感来遵循这些指示为前提的。这显然与前面所述的相互矛盾。在两者难以协调的情形下，作者认为：“被广泛视为英美证据法理论基础的所谓非专业人士的心理缺陷，对英美法证据的独特性所给出的解释要比通常认为的小得多。必须从别的地方去寻找那些与陪审团有关的更具有解释力的因素。”(P50)

第二，从陪审团的群体性来考察。在英美法中人们总是希望，事实裁决是在平等公民之间通过激烈的思想交流消除他们彼此的分歧后出现的。但是这种群体性的讨论不免会出现“僵局”的状况，尤其在仍然适用传统的一致同意规定的司法辖区中此危险更为突出。为避免僵局的出现，英美法的实践中出现种种措施，如法官的指示为事实裁决划定了范围和指引方向；个人的主张有可能在争论中被说服；个人的主张因无力辩解而附合他人的主张；采用“人际（intersubjective）统一尺度”（即采用一般人对合格信息的看法）的证明标准可以阻止不能得到合理证明的主张。即使出现了僵局的局面，法官对陪审团的补充指示，敦促顽固分子放弃不能经受合理考验的意见。因此，证据规则和法官的指示的主要作用不是针对个体的认知能力，而是“为了满足法庭内就证据组织辩论的迫切需求——并且在种法庭中，由司法机关专门招募的市民裁判者力图达成一个裁决。”(P55)

第三，从弥补陪审团的秘密裁决的角度考察。作者提出一个很值得注意的现象：“在将证据提交给陪审团之前，证据的证明潜力被严格地审查并以排除规则进行细致的过虑。随后，陪审团就如何处理经此筛选而呈现的数据库接受指示。但是，在如此精心的准备之后，陪审团却随之进行秘密评议，进而得出一个无需就其制作过程提供任何说明的高深莫测的判决；除非是质疑陪审员们并要求他们解答，否则，典型的裁决并不得透露究竟查明了哪些事实、其依据是什么。事实认定的前奏是清晰、透明的，而事实认定的尾声则是含糊、难以理解的，如何才能解释这种奇特的共存现象呢？”(P56)这一问题可以简单的理解为陪审团的判决为什么不需要说理？随之而来的问题是这种无需说理的秘密裁决所产生的弊端在实践中如何得到弥补的？作者对这一问题作出了精辟的解答：首先，必须明确的前提是，任何在“民主正体下行使权威的人必须为其决定或行为给出理由，这一要求适用于所有法庭，包括由市民组成的法庭。”(P57)对判决的说理，其实质就是解释判决的缘起，然而，市民裁判者对在解释他们所作出判决的缘起之时，却遇到了困惑，因为从心理学的角度来看“人们对证据作出的反映的因素对认知者而言并不十分透彻，甚或不易以命题表达。在证据与结论之间似乎存在着宛如跳跃一般的中断，直觉的低语，冲动的意志乃至本能的情感，他们联合起来作出一项判决。正如帕斯卡尔的著名论断：心有知而理不明。”(P58)而且还有许多没有被充分认识到的社会心理因素在这一过程中发挥作用。从专业知识的角度而言，市民裁判者几乎不能理解或不熟悉正确的推理规则，如果硬要他们作出解释，极有可能的出现的降低而不是增加判决的合法性。因为他们蹩脚的解释和论证可能会使外界对他们的裁决产生不符预先期待的落差和失望。虽然对事实裁判给出理由是合符民主理论的要求，但在英美法的实践中却是很难行得通。那么，判决不予说理的缺陷如何来弥补呢？作者提出这样一种缓和的措施：“既然支撑其决策过程之‘产出’的理性根据可以避开监督，那么支撑该过程的‘输入’的理性根据就应该成为质疑的对象。”(P60)这一“输入”的环节就是证据的采纳。在这一环节中当事人施展其力所能及的本事，通过对证据材料的种种主张来对事实的认定者施加影响。此时，从这一角度剖析下来，英美证据法的作用和对事实认定的影响，便深刻的显现出来。另外，值得一提的是，作者还从对大陆法系的比较中，让人更为深刻的体会到英美法重视对证据评价的规范，此偏重使二元化的审判结构模式在制度的设计上更为科学和合理。

上述论证说明了一些证据法规则是为群体的非专业裁判者认定事实而量身打造的制度设计，解决的是证据评价和群体的非专业裁判者之间的紧张关系。也即是说，作者仅从事实认定者的角度来考察证据规则特征的成因。以下，作者又从这一分划的二元审判结构的整体性来考察证据规则的成因。尤其是二元化审判法庭对英美法之偏爱的排除规则的形成进行有力的论证。具体的阐释为：排除规则虽然是两大法系兼有的证据规则，然而在英美法的二元审判中它更具有独特的特征。首先，分化的审判结构，可以对证据进行预先的筛选，阻止有说服力但不能被采纳的证据进行事实认定者的考虑范围。一元化的制度中排除规则的弱化，也很好的印证了这一观点：事实和法律裁判权同属于专业的法官享有之时，可采性问题的重要性随之下降，因为法官在衡量证据的资格和效力的时候没有必要把内心确信的过程刻意的进行划分。其次，法官对陪审团的指示，亦是在分化的审判机构中才得以产生。法官的指示亦是英美证据法独特的产物，与大陆法系的参审制中，陪审员可以边学边做的特点以及与一元化的庭审结构相比，陪审团独立的裁决面临着很多法律的困惑，必须需要法官的指示加以修正和指引。再次，分化的审判结构对证据规则的基本概念产生了影响。比如证据的相关性和可靠性两个概念的划分，“二元化法庭的法官犹如守在事实认定保垒的大门口，负责决定将要传递给最终的事实认定者的信息是否具有充分的认知潜力进而可被采纳。但是，信息载体的可靠性并非法官的事务：它是受人尊敬的陪审团的专属领域。”(P78)这一点，在一元审判结构中则并不受重视。通常法官是可以将信息的相关性和可靠性进行综合考虑的。刻意的去区分这两个独立的概念，“看起来就像无聊的理论冲动了。”

（二）集中型诉讼程序

一般而言，在普通法程序中，陪审团制度与集中型诉讼程序是相辅相成的制度构造。但作者认为割离陪审团的因素，对集中型诉讼程序独立进行考察，具有独立的价值意义：可以重新思考那些只适用于当庭诉辩式程序，仅仅因惯性而保存至现在的证据规则和惯例的存在之合理性，确认那些证据制度中需要删节和修改的内容。对集中型诉讼程序的考察可以发现以下显性或隐藏的证据规则：限制证据的总量、对传闻证据起到部分的理论支持、对延迟提起证据的制裁以及对新证据的采纳。首先，集中审理有限的时间和有限的容量，迫使着一些证明力较小的证据被排除在庭审之外，也使得可以进入庭审的证据必须满足证据规则之“基本”（技术性）的要求或条件，最终合法进入庭审中的证据总量得到了限制，满足集中审理的要求。其次，集中审理也对传闻证据规则提供了部分理论的基础，有限性导致传闻证据无法在集中的时间内得到印证或质询，以至于法官不舍不得做出割舍的决定，以保持程序的集中性和较低的诉讼成本。再次，集中型诉讼程序反对延迟提起证据的行为。对此，予以解释的理由是通过制裁以加强负责案件做准备的当事人律师的纪律性，法官不愿意为证据的缺失而进行休庭（或者说法官只有不得以的情况下才休庭以等待延迟证据的提起，并对该方当事人实施制裁。）。最后，对于新证据的问题，应区别于我国民诉法所言的“新证据”，这里的新证据是指裁判者在法庭上第一次听到证人证言，或者证据进入庭审前尚未提交给司法裁判者。英美法对这种新证据的容忍和采纳明显不同于大陆法系的做法。这种新证据往往是使庭审出现电影情节那样的戏剧化场面，这是大陆法系法官在依靠卷宗据以断案所不能容许的变化。

值得一提的是，卷宗在大陆法系审判之中的影响是广泛的：分段式的庭审模式，显然需要对不同阶段的证据采纳情况进行记录和累积，这意味着法官在案件的最后往往依据的是已然形成的卷宗进行裁断；即使表面上看立法在加强集中审理的趋势，而实际的审判实践中法官们仍然从取证笔录中寻找案件的依据；由于法官必须肩负着认定事实的任务，因此庭前的阅卷工作越是准备的充分，越可以对当庭当事人的陈述的真实性进行可靠的评估，说明其不仅仅依据证人当庭的陈述做出评判，还依赖着庭审之外的因素，而非像普通法那样完全的、真正的依靠庭审采集的信息做出裁断；卷宗对证据整理的要求也没有普通法那般的严谨；依据卷宗的审理方式，在庭审中也缺少像普通法那样的戏剧性结果。

（三）对抗制诉讼制度

关于对抗制诉讼制度对英美法证据规则形成的影响，作者用一个形象的比喻——“在一辆夜间行使的汽车中，这两束狭窄的灯光自审判起至审判止，一直照耀着由双方律师在裁判者面前勾勒出的世界。”(129)——来直观的描述对抗制下的事实认定模式这一显著的特征。作者以对抗制模式下程序运作为视角来考察这一过程中种种独特的英美法证据规则的适用。

事实认定的程序由双方当事人及律师启动，这必然会促使双方当事人积极去寻找有利于己方的证据材料和证人，极力规避不利于己的证据出现在庭审当中，这显然促使了证明手段朝着两极的方向发展，正如作者所言的“两束狭窄的灯光”，而裁判者则处于消极被动的地位，处在法庭的某一角落，安静的、不动声色的聆听和观察庭审中双方当事人激烈的对抗和交锋。在英美法看来裁判者只有在被动的审视当事人所提交的证据，中立性才得以显现出来，则显然和大陆法系中裁判者积极的介入证据调查形成鲜明的对比。这种差别对于证据规则的适用影响甚大。

由双方当事人控制的案件事实证明过程有可能产生事实被歪曲或虚构的问题，这一问题在英美法看来，交叉询问制度无疑可以消除这一顾虑。在重视证人证言的传统里，证人由一方当事人提出，必然是有利于这一方的当事人，然而通过交叉质询，无疑可以提高人们对案件真实的期待。特别是这一证人如果未目睹案件的发生而做出虚假陈述之时，他必须对他的谎言编造一个完整、前后连贯的故事，这种谎言在交叉询问很难不会戳穿。交叉询问亦是排除传闻证据的主要理由，如果仅仅是转述他人的陈述，则这种陈述无法在交叉询问下识别真假，如果这样的信息得到认定，那显然违反了竞争性程序下的公平原则。

在证明责任问题上，普通法的证明责任也带有明显的对抗制的印痕。在竞争性机制下，如果一方当事人的证明活动没有达到证明标准或者显然弱于另一方当事人的证明，那么他将完全的承担败诉责任，这种败诉完全归咎于当事人自己。而大陆法系中，由于法官对调查证据的介入，证明责任问题，并非由当事人完全负担。

对于排除规则的适用，除了陪审团的因素外，对抗制亦是一个强有力的理由。因为排除证据规则可以促使当事人去寻找和提交富有成效的证据资料，如传闻规则下，就促使当事人去寻找该陈述的原始证人。另外排除规则的适用可以对当事人起到一些惩戒性的警示作用，如对当事人在庭审中提交未经开示的有证明力的证据资料予以排除，使得当事人那种意欲诉讼突袭的损招得到惩罚。另外，在当事人控制的事实认定模式中，很多证据规则经由当事人双方的同意或认可可以不予援用或取代，这也是普通法相对大陆法的一大特色。

探讨完对抗制对证据规则的影响之后，作者进而提出这样一个问题：这种由当事人自我利益驱动的事实调查在多大程度上偏离了追求客观真实的理想调查模式？首先，裁判者的被动性，这个常常被颂为抵制偏见、提升中立的最好设置，也是有其缺陷的，作者阐述到：“在事实认定者认知过程的关键时刻，他们可能需要从特定的角度去探讨并阐明某一问题。否则，他们可能会轻易错过一个重要词汇或问题的含意。”(P134)然而在裁判者（陪审团）在这个法庭调查过程仅仅是一言不发的守在角落里寂静的聆听，这无疑会使他们对证据的理解力所损，在没有得到法官的指示之时，这种对证据的理解的危险则更大。其次，律师询问证人之时偏向性与理性调查相背离，律师作为当事人的斗士，不可能以中立的方式来询问证人，这类提问往往暗含有支持其委托人之诉因的答案。心理学表明，“这种提问对记忆力有严重的歪曲作用。回忆时的空白能够被有暗示性材料的询问所填补，而这些材料随后又可能被回忆者用于事件的推理式重构。最糟糕的是，记忆中的这些福建内容常常被为询问者视作其亲身经历的准确再现。”(P135)反驳的观点说，交叉询问可以揭示被歪曲的部分事实，但是“更为容易的是辨识这些对准确作证有害的危险，而不是设计一个足以预防危害产生的卫生环境。”而且，证人是由一方当事人提出的，那么这一方当事人必然对有该证人的证言是有所期待的，何况律师们一直在为证人的出庭作准备，教会他们如何使证言听起来更为可信等等应付对方律师询问的技巧，显然，这样的证人证言的偏向性危险相当明显，在这些情况下，证人证言的自主性则很难体现出来。再次，对抗制的事实认定模式会产生这样一种空白，即双方当事人仅对有利于己的证据进行举证，这很容易突出了双方的差异的观点，忽略了那些有价值的“中立的“的证据信息，这些往往也是案件真实的一部分。最后，并不是所有的案件均可以简化成两个对立的事实假设。有些案件需要裁判者考量公共利益的因素，仅通过对抗制的发现真实模式是很难达到法官的这一需要。还有可能出现的是，双方当事人由于经济上的差异导致案件的真实会被强势的一方所吞并或颠覆。

在当事人自我利益驱动下的认定事实模式和理性调查模式存在如此之多的差异，缘何这一模式仍然在英美法中长期合理的发展着？从两大法系的对比来看，法官介入证据的调查或许更接近于理性调查模式，但是这里还出现一个问题，即法官在调查证据之时，很容易预先就案件的事实形成假定的倾向，这种假定会是法官的中立地位很难获得保障。作者指出“哪一种事实认定模式最终能勾勒出一幅更为准确的真实画面，这是一个我们不能确切回答的难题。……但是真正有意义的问题并不是它们到底有多么完善，而是它们能否在期待有更为称心合意的认知方法的压力下还能相对不错地运行着。”(P142)因此，案件真实的发现或许不是法律程序所追求的唯一价值目标，否则上述种种的缺陷必然使这种对抗制的模式遭致淘汰。换句话说，案件真实的发现或许是服务于那些法律程序所须实现的价值目标——解决纠纷、程序保障、通过司法实现某种政策等等，为使这些价值目标的实现，社会、法官或当事人往往容忍案件事实的偏移客观真实状况的出现。

四、英美证据法的制度性变迁与未来

前述的内容已经充分论证了三大制度性支柱对英美法证据规则的形成产生重要的影响。诚然，这三大支柱的任何一个受到侵蚀，据以支撑英美法证据规则的理论基础将受到动摇，则此时英美证据法中大量的独具特色的证据规则其存在的合理性和必要性将受到人们的质疑和重新审视。然而，二十世纪以来，对这三大制度性支柱的侵蚀已然成为显现的趋势。主要表现在：1.陪审团制度的衰落。大量的事实表明，陪审团制度在英美法的法律实践中其重要性开始越来越下降。多数的裁判更是没有使用陪审团的一元审判法庭做出的。那么，那些跟二元审判法庭相关的证据规则就没有了立足的依据了，如那些防范陪审团预先做出判决的可采性规则和排除规则。而对这么实用色彩浓厚的证据规则依然在实践中得以继续存在的理由唯一的解释就是重视先例的传统以及惯性力量的推动。2.审判中心模式的让位。从衡平法领域中引入的广泛的开示程序，已经成为英美诉讼程序的重要组成部分，一改以往庭审准备仓促的局面；审前程序中的和解以及诉辩交易导致大量的案件没有进入庭审就得以终结，以至于很多案件中那些复杂的证据规则没有用武之地；为提前获悉证人出庭作证时的内容，在很多时候证人不经出庭而做出的证词开始被采纳；显然，“当庭诉辩式”的审判中心模式很大程度上有着向审前程序为中心的模式的偏移的趋势。3.当事人对诉讼活动的控制受到挑战。虽然由对抗制是英美法诉讼制度的显著特征，但是我们仍然可以看到在一些“背离这一方向的激动人心的变化”。（P188）至少这一种趋势是潜在的：“减少当事人对事实认定活动的介入，让法官参与事实认定。”主要表现在：（1）在诉讼内部，没有了陪审团，法官同时承担了事实的认定和法律的适用，也即他对事实认定的准确性开始负有个人责任，这一责任会驱使他们在比陪审团审理时更多的介入证明活动。由此，证据规则中一些两造规则将产生轻微的偏离，法官的权力得以扩大，当事人地位有所下降。（2）在诉讼外部，“自由放任政策”的限制和“积极行动主义的***”的理念的倡导，对“当事人自治主义”的诉讼哲学的观念产生了一定程度的冲击。公益和***政策开始成了法官在认定事实时所必要的考虑因素。公益诉讼、集团诉讼、群体性纠纷诉讼等复杂的案件中，两极构造的诉讼模式可能无法达到解决纠纷、保护公益的目的。种种的迹象表明，即使在英美法中极其稳定的对抗制也呈现着衰落的趋势，或者说其作为证据规则支柱的根基已经变窄。

据此，作者写道：“伴随着陪审团审判的边缘化、审判中心论的放弃以及对抗制在一定程度上的衰退，曾为普通法的证据法特征提供了强大而又有争议之理论基础的该制度背景也好像已经衰败。因此，与英美事实认定模式广泛联系的规则和惯例如今往往也丧失了其令人信服基础和充分的根据，它们面临的危险是，渐变成过时的古式摆设和被禁闭在司法城堡地牢里的知识珍本。”（P198-199）

在得出本篇的结论之后，是否预示着证据法将走向覆灭的危机呢？作者又站在时代的交叉口，对英美证据法的未来进行了前瞻性的思考： 21世纪科学证据将成为证据法之重要组成部分，科学证据对审判结构将产生重要的影响。在二元化的审判结构下普通的陪审员对科学证据也很难理解；在集中型诉讼程序中有限的时间很难把科学证据所涉及的问题阐释清楚；对抗制下的当事人控制的证据材料有可能产生对无争议或不偏向任何一方证据的忽视，必须据以推断的证据材料有可能缺失，导致法官难以进行事实认定；在证据的采信方面，依据传统的证据规则或经验法则往往使法官难以对科学证据作出合理的判断；另外，科学证据之间的冲突以及科学证据与其他证据之间的冲突也会对事实认定造成一定程度的困难。显然，诸项因素表明，英美法传统的诉讼制度环境不适合科学信息的运用。然而传统的诉讼程序在应付这些冲击之时，也缓慢得产生自我的变化和更新：首先，专门化的行政诉讼得到发展，挑战过去民事和刑事诉讼的中心地位；其次，多元化纠纷解决机制的出现和发展，更多的新规则可以很容易地融入这些庭外纠纷解决机制之中。再次，在诉讼制度上，传统的陪审团法庭将可能被限定于非常狭窄的案件类型中，全部由专家组成的特别陪审团可能为多数类别的民事诉讼所接受；当庭诉辩式的审判将会进一步衰落，一种由文书驱动的特殊程序或许会产生；当事人控制诉讼程序的模式会被限制，与对抗制相背离的现象必然会出现在诉讼的某些环节之中……。

诉讼程序的这些变化或变化的趋势将再次给证据规则带来如何的影响呢？作者回答道：“许证据规则不再根据由律师主导之陪审团审判的视角来设计。……我们现在所知悉的普通法证据法可能会被限定在一个更狭窄的范围内，也许是严重的刑事案件，或者甚至被彻底的抛弃。”（P210）诚然，科学将持续地改变社会生活，事实认定的伟大变革摆在了所有的司法制度面前。对于英美法系证据法的未来，作者总结到“最有可能的是经由本国泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修复或取代。新建筑物将要呈现的面貌当然是不可预测的，只要我们——

徘徊在两个世界之间，一个已经灭亡，

另一个无力诞生。