法治及其本土资源《我想我有一些怀疑了》

这本书曾经给我的法学思考产生很大的冲击，但是现在我对于“本土资源”的论点开始有所怀疑。这个怀疑依然是建立在“本土资源”的思路之上的。

我想关键的问题依然是，你怎么看待法律的问题。

从这本书以及作者其他的著作的观点来看，法律是一种社会已有规范的发现物。也就是说，只有在社会存在了潜在的秩序性之后，法律才能够在相关领域制定出来，否则法律本身就没有可行的机会。在另一本书《制度是如何形成的》中，作者的这一观点更是很明显了。社会是一个先导，法律不可能改变社会。

接着上一段的话，我的问题便是，法律不可能改变社会么？这个问题我们可以先放在这里不说，等一下回头解决。先要说的是，苏力的观点实际上是一种他自称的“历史唯物主义”，固然，这个概念恐怕用的不是很精确，但是毕竟概括出了一些苏力观点的关键性的部分。我认为苏力的思想模式与本质论是有相似的，即相信存在一个在社会发展中起到决定性的力量，而其他的社会现象不过是这一力量的不同层面的反映。苏力把社会的地位抬得很高。社会成了一切法律制定和实施的轴线。

但是在我看来社会与其说看成是一个拟制人格的存在物，不如看成是一个剧场，是各种力量综合的场所。用哈耶克的观点很容易理解这一点，即社会并不是一个理性构造的产物，而是一个无数理性的局部活动中自发形成的一个秩序体系。这一点已经通过制度经济学的理论得到进一步的加固。事实上，将社会看做一个自足的体系的观点也不符合中国法律实践的经验。很多法律都是在社会没有条件，甚至是反对的情况下推行下去，起到了移风易俗的作用。

社会本身既然是一个无数理性局部活动从而自发形成的秩序体，那么我们就不能不承认，法律也能参与到自发秩序的形成中，而不是被动的接受社会自己秩序的形成。关键的问题依然是，社会并不是一个自足的体系，它更确切地说是一个场域，各种的力量在其中交汇，并没有什么主要的，主轴线的力量。苏力在很多场合用马克思的历史唯物主义做辩护，但是很显然纵然是历史唯物主义也不曾否认法律对于经济系统的巨大影响，更不要说马克思主义本身的本体论哲学已经受到了有力的冲击。

因此，我们将法律不能仅仅的看成既存社会秩序的总结，这样的话我们将失去一个有效地防止社会灾难的武器。事实上随着现代性的推进，社会自身已经被证明无法控制自己，自身将走向失控。法律必须积极的参与进来而不是消极的等待。更不要说在中国这样一个后发国家，我们不仅要通过法律提供有效的秩序，同时必须要求这种秩序能够提高国家对社会的组织能力，同时有效的控制权力本身的行使。这样的任务是社会完全自生秩序所不能满足的。

同时，苏力认为他的讨论批判了法条主义的进路。事实上他的思考我认为依然同法条主义没有什么重要的分别，还是在同一范式之下。如果说法条主义本身单纯思考逻辑而忽视了社会——事实上法条主义也不曾有这样的弊病，那么他的“本土资源论”则完全忽视了现代法律本身的属性而将法律完全降格为社会的附庸，这和将法律降格为权力的附庸实际上将产生同样的效果，只是这样的效果我们不曾见到因而感觉不深罢了。

综上，我并不是完全否定苏力的观点，而是认为他的观点有些片面了，也没能摆脱他所预定的批判目标的思路的窠臼。我承认我们要尊重本土资源，分析我们自己的社会，提炼出有效的制度资源，但这绝不是全部的工作。理性的全面构建虽然是需要批判的，但这并不意味着理性的完全无用，反而是需要我们更加认真的思考运用有限的理性推动国家和社会的转型。

不过不管怎么说，我依然推荐学习法律的人看看这本书以及苏力其他的著作，毕竟兼听则明偏信则暗，多一点思考总是好的。