送法下乡《世无常势 法无常形》

苏力的《送法下乡－—中国基层司法制度研究》主题鲜明、新意迭出，力图糅合“本土资源”与“西学源流”的冲突，是难得的有“意思”的书：文章立论是法律专著，研究理路是本土调研，叙述手法是文学深描，论证精神是历史唯物主义。全书总共分为四编，第一编以送法下乡、法院行政和审判委员会三个制度为切入点，从宏观、中观、微观三个层面考察中国基层司法的制度问题及理论问题。第二编针对欧陆法系和英美法系有关司法研究之空白；集中考察基层司法中的技术和知识问题，力求将传统司法理论中看不见的初审法官的技术和知识“问题化”，纳入一般的理论分析。第三编考察中国基层司法中包括法官在内的各类法律人。第四编考察了法律实证调查中的权力问题。

窃以为苏力人生阅历有余、学术功力不足，《送法下乡》是一本文集而非专著。第一编随处可见功能分析上通下达的身影；第二编跳到福柯体察入微的旮旯地带；第三编转入温情脉脉的人类学综述；第四编变成畅所欲言的报告文学。贪多求全、后劲疲软，除了这一点还真看不出此书有什么特别惹眼的硬伤。郑也夫曾言，目前中国社科学界应专注于实证而非理论，社会科学的研究高度决定于运用哲学的深度与精度，令人遗憾，现阶段西哲论争芜杂纷乱，学派与学派、学派内部搅混在一处，鱼目混珠、僵持不下。中国的社会科学唯有走“继承”和“移植”之外的第三条道路，从地方性知识和历史传承中汲取营养，置入西学演绎、归纳框架中研磨方有出头之日。回顾中国百年学术史，凡是在社会科学（经济学、社会学、政治学）领域颇有建树者，无不是成功运用西学解读中国国情自成一格的人。若从诚挚、创新、务实三方面考量，此书无疑是其他同类书籍的榜样。

《送法下乡》鄙弃以往那种仅仅在概念上纠葛“真理”的空对空研究，以实事求是的态度探究中国基层法制建设如何可能。法学家和权威不是法的创造者，法来自民意及习惯，法是众多个体的意愿和能力融汇在一起经历史与实践验证后的意志体现，法学家发现并归纳法，权威传播并执行法，法理说来就这么简单。令人叹惋的是，某些“低能”或“聪明”的“标签论”者偏偏对现实视而不见，单刀直入切进道理，搬出前人著述种种，动辄抛出高谈阔论，“六经注我”，大玩特玩字面游戏。他们所谓的法的玩赏性比真实性重要得多，玩得下去就玩，玩不下去拿出“后现代”的护身符糊住脸，“空山不见人，但闻人语响”，他们的绝招就是这些。恩格斯《反杜林论》是对这类“伪人”的最好还击：“原则不是研究的出发点，而是它的最终结果；这些原则不是被应用于自然界和人类历史，而是从它们中抽象出来的；不是自然界和人类去适应原则，而是原则只有在符合自然界和历史的情况下才是正确的”。

讨论法之前须澄清这些概念——法不是自由与福利的保障，不是人与人和谐的基础，不是世界观的学说。法是衡量人之社会性的标尺，是公众被迫接受的信仰，是等级制度的观念性体现。“法治”的核心词不是“法”，而是“治”，“法”是政治宣传的语言把戏，经济学说法降低交易费用，社会学说法稳定秩序，政治学说法凝聚力量，这些都是说法而已，水能载舟，亦能覆舟，舟对水的态度决定于水的可利用程度，水若对舟无用，水怎么样都无关紧要。无论民众如何评价法律、作什么样的预测、进行怎样的改造，都改变不了这样的事实，治得了人的法才是“真法”，法的工具性必须大于正义性，正义性不得不归属于工具性。法如同股市，让你信它便是它，所有人认为股市会涨，股市就一定涨；所有人认为股市会跌，就一定跌。问题是没有谁能计算出一致的意见何时奏效，于是，人们设定立法来规范行为的一致性，运用司法来强制行为的操作性。

罗尔斯将传统自由主义即个人自主、政治自由、***民主、程序正义列为“第一正义原则”，把机会均等原则之下的尽可能地照顾“最少受益者”的分配正义列为“第二正义原则”。感谢罗尔斯为我们设计的世外桃源，然而，法的存在情境是当下，工作对象是21世纪初的中国，发展对我们个体、社会、国家有效有益的法才是法的硬道理。

我不否认，没有比金丝织品般完美的《正义论》更为精致绝伦的政治哲学作品了，也不否认书中所描绘的正义、法理、自由比《大同书》之类的魔幻主义作品要充盈、深刻、精辟得多，很无奈，它还是“理想国”，它的构造机理无法落实到人间，它因为纯粹而精致，因为精致而脆弱，因为脆弱而破损，因为破损而消殒。罗尔斯的法是概念法，放在法治语境里，说好听点是高级智力游戏，说难听点是符号争辩的战场。

假设罗尔斯的概念法是当之无愧的真理，让我们数数它必须过几关才能走到对岸：1、具体制度与技术的保障，概念法代表谁之正当性；2、立法之后概念法如何被民众接受，乃至形成惯习；3、如何确认概念法的原则为永久无可变更的终极真理并立其为执政纲领；4，真理性不等于效用性，如同原子弹不能用于所有战场。罗尔斯告诉我们，理论是可以精密严整到这个地步的，如同宇宙飞船告诉我们人类是可以站这么高的，罗尔斯完成了我们的一个梦想，他的头昂得比太阳还高，但他的脚和我们的脚一样立足在地上，我们依然是地球人。

撇开《正义论》谈法治在现实生活中的作用，考察法治的效用性、可行性、普适性、操作性可从这两个方面着手，一是立法，如同枪，体现社会普遍要求和领袖意图，约束并引导司法判决；一是司法，好比子弹，检验枪是不是好枪的唯一标准是看目标有没有被消灭，司法的功能是贯彻法的精神，将法的效果作用于法治对象上。简言之，司法是法治的结果、立法的反馈，作为法治的接受者，民众对司法的反映可合理解释法的性质。

从群众中来、到群众中去，法最主要的消费者是群众，尤其是广大农民，他们是法的客体，他们的权利是法的基石。群众将法视为国家对其行为的首肯，法律提供的不只是文本上的保护，更倚靠国家政权出面伸张义理。统治者提供给民众的法治有两种：解放性法治，法律规定之外的一切事都可以做；压迫性法治，法律规定之外的一切事都不可以做。哪个国家于何时何地选择何等法治不是统治者或民意决定得了的，可以确定的唯一一点是，法治的意思是“良法”之治，即万法归一，良法必须出自同一“母法”，宪法。

宪法不可茕茕独立，她有一先生，西名为“国家意志”，中名为“意识形态”。清末法学家第一人沈家本对这对伉俪的关系看得真切：“有法而不循法，法虽善，与无法等”。此话怎讲，听我道来。

某村干部擅自摊派税款，村民不服，推举代表人若干上诉到县法院，基层法院虽是替百姓伸冤***的“青天”，遇到这等事也一筹莫展，只因宪法不准。《行政诉讼法》规定，法院只受理公民对“具体行政行为”提起的诉讼，而不得审察“行政机关对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件”即“抽象行政行为”，村委会执行上级机关委托的任务，却非行政单位，超出了受理范围，怎么办？全国人大常委会明文规定，谁立法谁解释，全国司法系统中只有最高人民法院才有权解释宪法，地方法院进退维谷：它不能越权解释法律，并审查村委会的职权范围。村民只得状告下达征收税款的镇***，村委会负有连带责任，列为第三人参与诉讼。经查证，这些款项属于省、县两级自行发文的管理文件，在行政手续上合法，县法院无权鉴别、解释这些文件与法律的关系，否则就是违宪，除非交由最高人民法院批审。此案不了了之。政出多门，政法不一，利益冲突，互相推诿，好一个中国特色。现在该明白了，“把特殊的东西说成是普遍的东西”（“真理性”）、“把普遍的东西说成是统治的东西”（“权力性”）——的形而上学，叫做“意识形态”。

我们发现，即使在正规实施的场合，法律也远非一个逻辑统一而自为自恰的体系；司法推理不可能等同于教科书法条分析，套用“法律意义”的事实，达到“科学的结论”。这矛盾，实质是新法治与其存在的前提，即私权的成长与国家公器统治之间的冲突。

法律作为社会控制现代化的工具，必然是双重性格的：它既是改革的旧体制、批判旧观念的武器和口号，又是那武器和口号的批判内容。在此意义上，苏力的分析道出了送法下乡的关键：“下乡是建立局部支配性权力关系的一种可行方式，甚至可能是在既定制约下唯一可行的方式”。惟有走样，才能批判；唯有偏见，才能立论。让批判者和被批判者一样视法律为权威，使法律成为那些支配并充斥着生活现实的各种权力关系的象征。